刑法上卖淫行为是否包括同性之间的口淫、鸡奸等行为

刑法上卖淫行为是否包括同性之间的口淫、鸡奸等行为

刑法上卖淫行为是否包括同性之间的口淫、鸡奸等行为

1.《中华人民共和国刑法修正案(九)》

四十二、将刑法第三百五十八条修改为:“组织、强迫他人卖淫的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

“组织、强迫未成年人卖淫的,依照前款的规定从重处罚。

“犯前两款罪,并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。

“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的,处五年以下有期徒刑,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”

2.《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》

广西壮族自治区公安厅:

你厅《关于对以金钱为媒介的同性之间的性行为如何定性的请示》(桂公传发〔2001〕35号)收悉。现批复如下:

根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定,不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理。

自本批复下发之日起,《公安部关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》(公复字〔1995〕6号)同时废止。

3.国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室的复函

国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示》的复函( 2003年5月22日中华人民共和国国务院法制办公室文件国法函〔2003〕155号公布 自公布之日起施行)

浙江省人民政府法制办公室:

你办《关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示》(浙府法[2003]5号)收悉。我们征求了全国人大常委会法工委意见,他们认为,公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限,公安部公复字[2001]4号批复的内容与法律的规定是一致的,卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务,以满足对方性欲的行为,至于具体性行为采用什么方式,不影响对卖淫嫖娼行为的认定。据此,公安部公复字[2001]4号批复的规定是合法的。

刑法上卖淫行为是否包括同性之间的口淫、鸡奸等行为

1.组织男性从事同性性交易行为构成组织卖淫罪——李宁组织卖淫案

本案要旨:组织卖淫罪包括组织同性卖淫的行为。犯罪人以营利为目的,通过招募手段控制多人从事同性卖淫活动,构成组织卖淫罪。

案号:(2004)宁刑终第122号

审理法院:江苏省南京市中级人民法院

来源:《中国审判案例要览(2006年刑事审判案例卷)》

2.组织同性之间卖淫的行为应以组织卖淫罪论处——王志明组织卖淫案

本案要旨:卖淫的主体不限于女性,也包含男性。男性之间卖淫应该包含在《刑法》所规定的“卖淫”概念当中。以营利为目的招募、容留并控制他人从事同性卖淫活动的,应以组织卖淫罪论处。

案号:(2003)长刑初字第264号

审理法院:上海市长宁区人民法院

来源:《《中国审判案例要览(2006年刑事审判案例卷)》

刑法上卖淫行为是否包括同性之间的口淫、鸡奸等行为

1.“卖淫”包括以营利为目的,与不特定同性从事性交易的行为

我们认为,“卖淫”,就其常态而言,虽是指女性以营利为目的,与不特定男性从事性交易的行为;但随着立法的变迁,对男性以营利为目的,与不特定女性从事性交易的行为,也应认定为“卖淫”;而随着时代的发展、社会生活状况的变化,“卖淫”的外延还可以、也应当进一步扩大,亦即还应当包括以营利为目的,与不特定同性从事性交易的行为(为论述方便,以下简称此种卖淫行为为“同性卖淫”)。对“卖淫”作如上界定,并不违背刑法解释原理和罪刑法定原则,相反,是刑法立法精神的当然要求,主要理由是:

(一)如上所述,至今,刑法本身及相关立法、司法解释均未曾对刑法中“卖淫”一词的内涵作出过明确界定,均未曾明确限定“卖淫”仅限于异性之间的性交易行为。鉴于此,认为“卖淫”也包括同性卖淫,并不与现行立法和有效刑法解释相抵触;或者说,至少在形式上并不违背罪刑法定原则。

(二)由于种种原因,辞典,尤其是非专业性辞典对某一刑法用语的解释,往往与我们对该刑法用语所作的规范解释不尽一致,有的甚至与刑法本身规定相冲突。

(三)我们认为,《刑法》所规定的“卖淫”的本质特征在于,其是以营利为目的,向不特定的人出卖肉体的行为。至于行为人的性别是男是女,以及其对象是异性还是同性,均不是判断、决定行为人的行为是否构成“卖淫”所要考察的因素。

(四)根据刑法解释原理,对刑法用语,应当适应社会发展,结合现实语境,作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释。这并不违背罪刑法定原则,相反是贯彻罪刑法定原则的当然要求。

(摘自《刑事审判参考》2004年第3集(总第38集),最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编,法律出版社2004年出版)

2.组织卖淫罪的犯罪对象应包括男性

组织卖淫罪的犯罪对象是“他人”,这甩所说的“他人”不是指一个人,而是指多人。根据我国有关法律的规定,“他人”主要指妇女,但同时还包括男性。有人认为组织他人卖淫罪的犯罪对象不包括男性,这显然不符合立法原意,而且在实践中一些地方已出现了一些男子卖淫的现象,国外多数立法也不排斥男性可以成为卖淫者。

(摘编自《刑法[分则]及配套规定新释新解(下)》,张军著,人民法院出版社2013年出版)

3.运用目的解释方法,可认定组织卖淫罪包括组织同性卖淫的行为

对于“卖淫”的定义,如果仅用文义解释方法,那么其结论将会有多种,包括“妇女出卖肉体”、“异性间性与金钱或财物的交易”乃至“同性或异性间性与金钱或财物的交易”等等。在这种情况下,势必需要进行论理解释。而由于每一个法条都有其立法目的,且每一个刑法条款均有欲加保护的法益,所以通过对刑法规范目的的确定,应当可以探求法律条文的正确意义。因此,目的解释在刑法论理解释中占有重要地位。当然,许多情况下难以确定的是分则中具体条文的目的或存有争议。没有争议的是,我国刑法规定组织卖淫罪是为了保护正常的社会治安管理秩序和良好的社会风尚。“同性间性与金钱或财物的交易”与“妇女出卖肉体”、“异性间性与金钱或财物的交易”一样,都是为了获得金钱或财物而出卖肉体,都是毒害社会风气、败坏社会风尚的行为,都有传播性病的可能,因而与后两者相比并没有本质的区别,而组织他们进行性与金钱交换的行为都一样严重妨害了正常的社会治安管理秩序和良好的社会风尚,同样具有严重的社会危害性,应当受到刑罚的处罚,因此通过探求刑法条文的立法目的,运用目的解释方法,将“同性间性与金钱或财物交易”扩张解释为“卖淫”,从而使组织同性卖淫行为符合组织卖淫罪的客观行为要件,并按照该罪定罪处罚,无疑有利于保护正常的社会治安管理秩序和良好的社会风尚,符合该罪的条文真义和正义观念,有利于实现其立法目的。

(摘自廖万里《同性卖淫是“卖淫”吗——试析“李某组织同性卖淫案”中扩张解释方法的运用》,《人民法院报》2005-11-21)

4.组织同性卖淫可成立组织卖淫罪

卖淫之“淫”不只囿于男女性交,还应包括同性的带有生殖器官接触内容(一方或双方)的其他淫乱行为。因此,组织同性卖淫也可构成组织卖淫罪。

(摘编自《刑法罪名精释(下)》,周道鸾著,人民法院出版社2013年出版)

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